15 gennaio 2011- in base all'entrata in vigore della Direttiva 2008/115/CE in materia di rimpatri in una sentenza del Tribunale di Torino viene assolto uno straniero dal reato di cui all'art. 14, co. 5
Quater del Decreto Leg.vo 286/98. Questa la sintesi fatta dal CIR sulla sentenza: la questione riguarda un cittadino peruviano tratto in arresto il 3/01/2011, imputato del reato di cui all'art 14 co 5 quater del TU 286/98, per essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello Stato in ‘violazione’dell'ordine impartito dal questore di Torino ai sensi del comma 5 ter, essendosi già reso inottemperante a precedente ordine di allontanamento nel luglio 2010.

Il giudice osserva che:

1) è d'obbligo verificare l'impatto sulla fattispecie contestata all'imputato della c.d. "direttiva rimpatri" con impegno degli Stati membri di adeguare i rispettivi ordinamenti interni entro il 24/12/2010. Poichè il termine è decorso e la normativa in materia è invariata ci si domanda:

- se la disciplina italiana in materia di espulsioni sia conforme alla normativa stessa;

- in caso contrario, se la direttiva - per la parte che interessa - sia self-executing ed in caso positivo quale sia la sorte dell'incriminazione in oggetto dal 25/12/2010.

La direttiva, dice il giudice, privilegia (salvo ragioni di ordine contrario) il rimpatrio volontario dello straniero da attuare mediante notifica all'interessato di una decisione di rimpatrio con termini prestabiliti, salvo eccezioni.

Se l'interessato non si è allontanato volontariamente, lo Stato ha facoltà di procedere coattivamente al rimpatrio.

Se l'allontanamento coattivo non si riesce ad eseguire immediatamente o non si possano mettere in atto altre misure sufficienti e meno coercitive, si può disporre il trattenimento dello straniero (durata più breve possibile e mantenuto solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio).

Dal raffronto delle due discipline (TU e direttiva) emergono contrasti:

1) TU contempla: espulsione coattiva immediata e trattenimento dello straniero come unica misura coercitiva vs  Direttiva che privilegia ed incentiva la partenza volontaria dello straniero irregolare imponendo alle autorità termini per poterlo fare e concepisce il trattenimento come ultima "ratio".

2) il contrasto tra le due norme si estende al settore penale:

- l'ordinamento italiano sanziona penalmente la fattispecie dell'inosservanza del primo ordine di allontanamento e di quello reiterato, mentre la direttiva prevede il ricorso alle misure coercitive ed in extrema ratio come trattenimento nel CIE per un max di 18 mesi e con le garanzie previste.  Quindi applicando le norme penali in oggetto si violano le garanzie imposte dalla direttiva a tutela della libertà personale del destinatario di un provvedimento di rimpatrio e che non lo abbia osservato, ricorrendo ad una misura coercitiva qualitativamente diversa e temporalmente più estesa di quella prevista dalla direttiva.

Poichè alla luce della giurisprudenza, il diritto dell'Unione Europea ha uno "status" di primazia rispetto al diritto nazionale, il compito del giudice è di dare applicazione alle fonti UE dotate di effetto diretto, nonchè applicare il diritto nazionale in modo conforme alla lettera ed agli scopi del diritto dell'Unione, all'occorrenza non applicando le norme interne con esso incompatibili.

Conclusioni:

Poichè è inutilmente scaduto il termine riservato allo Stato italiano per attuare la direttiva si prende atto che:

1) la direttiva è estremamente precisa nell'indicare presupposti, modalità esecutive e termini massimi di compressione della libertà personale dello straniero soggetto a rimpatrio sulle quali lo Stato può intervenire senza però poter configurare in senso peggiorativo il quadro della detenzione previsto dalla direttiva;

2) dalla sua applicazione discendono effetti giuridici favorevoli all'individuo sulla libertà personale, che invece viene compressa dalle vigenti norme nazionali incriminatrici in materia di espulsione

La norma incriminatrice contestata in rubrica deve quindi essere disapplicata dal giudice.

Il reato contestato all'imputato ha carattere permanente e la condotta conforme alla fattispecie dell'art 14 co 5 ter TU è cessata il 25/12/2010,  dal momento che da tale data non è più applicabile alla fattispecie in esame per contrasto con norme della direttiva comunitaria dotate di effetto diretto.

Non c'è però abrogazione implicita della norma: la norma interna rimane in vigore nell'ordinamento e troverà applicazione in tutti i casi non coperti dalla norma comunitaria nonchè nell'ipotesi in cui la norma comunitaria venga abrogata.

Il giudice sul punto auspica un intervento del legislatore.

In base all'art 2 co 2 del c.p. "nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge posteriore, non costituisce reato"

L'imputato viene quindi assolto per effetto del prevalere delle norme della direttiva comunitaria ad effetto diretto, vigente in Italia dal 25/12/2010, alla fattispecie in esame non è più applicabile la norma interna di cui all'art 14 co 5 quater 286/98.

Vedi anche:

http://www.cir-onlus.org/Rimpatrio%20volontario%20commento%20del%20CIR.htm.